1. Между молотом и наковальней

Бизнес празднует локальную победу — четвертый антимонопольный пакет (АМП) в четвертый раз был отправлен из правительства обратно в Федеральную антимонопольную службу (ФАС) на доработку. При этом существовала серьезная опасность того, что проект поправок к закону «О защите конкуренции» уже в минувшую пятницу будет утвержден и поступит в Госдуму сразу для второго чтения. Предпринимательское сообщество продолжает критиковать документ в целом, отстаивая намерение убрать все ужесточающие положения и внести более десятка поправок в соответствии с дорожной картой по развитию конкуренции, утвержденной Дмитрием Медведевым.

Отчаянное сопротивление деловых кругов инициативам ФАС продолжается весь 2013 год. Однако в конце прошлой недели бизнесу неожиданно пришлось временно занять сторону антимонопольщиков в споре с силовиками — МВД, СК и прокуратурой. В центре противостояния оказалась статья 178-я УК РФ «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции», которая вместе с ранее утвержденными поправками грозит в несколько раз усложнить жизнь тысячам предпринимателей.

В действующей редакции 178-й статьи предусмотрена уголовная ответственность за участие в картелях и за неоднократное — более двух раз за три года — злоупотребление доминирующим положением на рынке. ФАС согласилась пойти на уступки бизнесу и убрать тюремный срок за «доминанту», а также поднять размер нанесенного ущерба и изъятого дохода, в случае которого предусмотрено уголовное наказание. Однако представители силовых ведомств не только не согласны с такой либерализацией норм, но и настаивают на возможности самостоятельно заводить дела по 178-й статье без обоснования ФАС, как это происходит сейчас.

Проблема усугубляется еще одной новацией образца 2013 года. В апреле ведомству Игоря Артемьева удалось добиться утверждения в правительстве поправки в УК РФ, согласно которой предприниматель может получить срок за любые письменные и устные договоренности о сговоре вне зависимости от того, привели они к негативным последствиям для конкуренции или нет. Поправка прошла первое чтение в Госдуме, однако впоследствии ФАС пошла на попятную. Тем не менее угроза сохраняется. В итоге силовые ведомства могут получить абсолютную «дубинку» против предпринимателей, даже не утруждаясь сбором доказательств, что открывает широчайшие возможности для коррупции и рейдерских захватов.

2. Антимонопольные дела на порядок сложнее

«Антимонопольные дела на порядок сложнее, чем даже налоговые,

— утверждает управляющий партнер адвокатского бюро “Бартолиус” Юлий Тай. — Там очень тонкая грань между правомерными и противоправными действиями, чаще всего это результат сложнейших экономических экспертиз, сопоставления рынков, их границ. ФАС, к счастью, понимает, что любое неуклюжее вмешательство в антимонопольное регулирование только ухудшит конкуренцию. Мне непонятно, как без соответствующей экономической квалификации МВД может взять на себя подобные дела. Я поддерживаю взаимодействие ФАС и силовых ведомств, но только когда специальные подразделения, спецслужбы помогают ФАС в их работе, собирают доказательства. Это может улучшить работу антимонопольного органа».

Проблема в том, что российское антимонопольное законодательство и без уголовной составляющей имеет явный карательный и коррупциогенный уклон. Ежегодно ФАС возбуждает свыше 10 тыс. дел, из них 2600 — по злоупотреблению доминирующим положением и около 300 — по соглашениям и согласованным действиям (статистика ФАС 2012 года). Это на один-два порядка больше, чем в развитых странах.

При этом почти 60% преследований касаются малого и среднего бизнеса, а по данным антимонопольного экономиста Российской академии народного хозяйства и государственной службы Вадима Новикова, только в 1,9% дел, дошедших до суда, проведен элементарный анализ рынка. Причина этих проблем — в «палочной» системе оценки эффективности внутри ФАС и в недостатках законодательства, которые служба Игоря Артемьева в четвертом АМП либо игнорирует, либо тиражирует.

Опасность ряда положений антимонопольного пакета для отечественной бизнес-среды признают и в Государственной думе. Документ туда еще не внесен, однако его широкое общественное обсуждение, в том числе в рамках Либеральной платформы партии «Единая Россия», позволило депутатам уже сейчас проводить предварительное исследование антимонопольного законодательства и тщательно изучать обоснованность претензий предпринимателей. «Те замечания, которые были сделаны в рамках работы Либеральной платформы партии “Единая Россия” представителями бизнеса, несомненно, будут учтены при работе над законопроектом, когда он попадет в Государственную думу, — обещает Владимир Плигин, глава комитета Госдумы по конституционному законодательству и государственному строительству. — Я знаю, что то обсуждение, которое имело место, получило продолжение в обсуждениях специалистов. Специалисты полагают, что те замечания, которые делались представителями бизнеса на Либеральной платформе, должны быть положены, в том случае, если внесение произойдет, в основу корректировки этих положений. И мы, несомненно, будем это отслеживать».

3. Кого считать монополистом?

Монополисты на рынке батутов

Ядром любого антитрастового закона является борьба с монополизмом (злоупотребление доминирующим положением) и борьба с картелями (антиконкурентное согласование действий). Российский закон в обоих случаях демонстрирует рудиментарные нормы антимонопольного права.

Например, только в октябре ФАС согласилась установить в четвертом АМП планку доли на рынке в 35%, ниже которой компания не может считаться доминирующей. Тогда как сегодня теоретически любой бизнесмен может стать монополистом, имея лишь 1% доли рынка, если у ближайшего конкурента, скажем, 0,5%. Отсюда совершенно нелепые и комичные случаи зарегистрированных нарушений. Например, дело фермерского хозяйства из Пензенской области, установившего «Ашану» и Х5 Retail group недостаточные скидки. Или ставший уже нарицательным случай с выявлением картеля в Горно-Алтайске, когда два предпринимателя на одной площади выставили одинаковую цену на прокат батута — 50 рублей. При этом законодательство развитых стран давно считает доминирующими компании с долей рынка от 25 до 70%. Поскольку там антимонопольные органы уверены, что потребителям малые предприниматели вреда не принесут, кроме того, чиновники страхуются от собственных ошибок в случае колебания цен на рынке.

Еще одну проблему вызывает уникальная для мирового опыта приписка к статье 10 части 1 Закона о защите конкуренции: «Запрещаются действия, ведущие к ограничению и устранению допущения конкуренции и/или ущемления интересов третьих лиц...» Это означает, что ФАС может вмешаться в спор хозяйствующих субъектов на стороне одного из игроков, фактически отстаивать права одного из конкурентов. Это основа подавляющего количества возбуждаемых дел и еще одна возможность для коррупции.

Кроме того, ФАС внутренним указом сняла с себя ответственность при предъявлении обвинений проводить анализ рынка, доказывать устойчивость доли и высчитывать продуктовые границы. В итоге в судах, по данным ФАС, разваливается до 40% дел.

Еще менее обременительной работу сотрудников ФАС делает Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке более 35%. Открыл первый в поселке комбинат детской одежды и если шьешь ее больше, чем есть в местных магазинах, то ты в реестре монополистов. Это обязывает предприятие вести отдельную статистику для ФАС, согласовывать все сделки свыше 250 млн рублей. А главное, против тебя могут по любому заявлению возбудить дело по упрощенной процедуре, то есть без необходимости доказывания доминирующего положения. При этом свыше 60% компаний в реестре — предприятия малого и среднего бизнеса, а многие крупные монополисты вовсе отсутствуют — например, ОСК, ФСК, УГМК и ОАК.

«Аргументация за сохранение реестра сводится к необходимости контроля за “локальными монополиями”. Однако при этом от 50 до 90% субъектов естественных монополий, внесенных в реестры ФСТ по тепловодогазоснабжению, отсутствуют в реестре ФАС России, — говорит Вадим Новиков. — Что же касается такой аргументации в пользу сохранения реестра в целях контроля экономической концентрации, то случаи, когда ФАС России отказала в согласовании сделки по ходатайству, представленному на основании наличия одной из компаний в реестре, чрезвычайно редки».

4. Эксперты предлагают

Эксперты «Деловой России», НСЗПП и РСПП предлагают внести в вышеперечисленные нормы существенные коррективы, соответствующие мировой практике, уже в четвертом АМП. К сожалению, ФАС пока что согласна на ограниченное количество уступок, которые не способны радикально повлиять на ситуацию в этой области. Антимонопольная история России крайне редко демонстрировала либеральные развороты по отношению к бизнесу.

Таблица:
Сравнение эффективности антимонопольных органов России и других стран, 2012 год
Антимонопольная история России

Антимонопольное законодательство появилось в России в 1992 году. Как и многие другие рыночные новации, оно было скопировано с практик развитых стран без учета уже сложившегося там экономического функционала. В те годы наблюдался бум антимонопольного законотворчества в Восточной Европе, Латинской Америке, Азии и Африке. Однако затем большинство стран пошли по пути либерализации контроля за конкуренцией, в России же, напротив, последовательно закручивались гайки. Коррупционные риски накладывались на неразвитость предпринимательской среды в целом, поэтому закономерным результатом стало повышенное давление антимонопольных органов на компании малого и среднего бизнеса, в то время как крупные монополии договаривались об особых правилах игры.

В 2006-м году был принят фундаментальный закон «О защите конкуренции», впоследствии получивший неофициальное название «первый антимонопольный пакет». Тогда ФАС согласилась на некоторые уступки бизнесу, например, оптимизировав контроль сделок слияния, но при этом появились и ужесточающие меры, например «оборотные штрафы» — штрафы в процентах от оборота. Антимонопольный орган стал зубастее.

Жесткость второго пакета образца 2009-го года была впоследствии признана даже на уровне главы государства, тогда Дмитрия Медведева. Многие новации того периода остаются в практике до сих пор и серьезно осуждаются в бизнес-среде. Например, тогда возникла проблема, не решенная до сих пор, — ФАС может признать картелем фактически любой договор между продавцом и покупателем без учета долей компаний на рынке.

На волне либерализации законодательства в области предпринимательства и инвестиций в конце 2011 года принят третий антимонопольный пакет, сгладивший некоторые острые углы предшествующего. Бизнес-сообщество надеялось и на дальнейшие послабления в этой сфере, разработав совместно с правительством соответствующую дорожную карту. Однако ФАС, как оказалось, уступать позиции не собиралась.

События 2013 года вокруг четвертого антимонопольного пакета вполне могут лечь в основу политического водевиля. Во исполнение одного из пунктов дорожной карты ФАС разработала и внесла в Госдуму небольшой закон об отмене уведомлений, который позволяет компаниям, заключившим сделки в области малых и средних слияний, не ставить ФАС об этом в известность. Документ был всеми оценен крайне положительно и в марте принят депутатами в первом чтении.

Затем в апреле к этому документу ФАС цепляет «хвост» из десятка поправок, системно и радикально ужесточающих антимонопольное законодательство и не согласованных ни с профильными министерствами правительства, ни с деловыми организациями. Эту хитрость службы Игоря Артемьева эксперты даже не сразу заметили. В правительстве отправили пакет на доработку, однако ФАС в июне и сентябре вновь и вновь представляла на суд кабинету министров один и тот же документ практически в неизменном виде.

В правительстве рассматривали четвертый антимонопольный пакет в четвертый раз четвертого октября. Игорь Шувалов принял решение: в целом одобрить, но позицию бизнес-сообщества учесть. 15 октября на сайте ФАС появился измененный впервые с апреля документ, в котором значились два новых пункта из одиннадцати поручений Дмитрия Медведева: ввести нижний порог доминирования на рынке и отменить антимонопольный контроль за закупками частных компаний. Этого оказалось недостаточно — документ снова вернули в ФАС.

5. Бизнес-сообщество настроено радикально

Бизнес-сообщество по-прежнему настроено радикально

— четвертый антимонопольный пакет в целом неприемлем, поскольку не учитывает ни либеральных положений пунктов дорожной карты, ни июльских поручений Дмитрия Медведева по итогам встречи с генсоветом «Деловой России», ни рекомендаций Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). В этом документе даже сложно выделить какие-то основные пункты — в цельном виде он окажет системно негативное влияние на предпринимательскую среду.

Так, например, ФАС хочет закрепить за собой право выдавать предписания компаниям о разработке, согласовании, публикации и соблюдении так называемых правил торговой практики. В тестовом режиме эта новация уже отрабатывается. Правила должны содержать характеристику товара, принципы определения цены и оплаты, объемы реализации, условия контрактов и типовые контракты: то есть под контролем ФАС окажется вся коммерческая деятельность компании — от закупок до продаж. Предписания выдадут не всем, а значит, возникают коррупционные риски. На тех рынках, где есть несколько игроков, опубликование торговой политики лишь способствует картельному сговору и недобросовестной конкуренции со стороны тех компаний, которым ФАС торговую политику пока не навязала.

Кажется, что торговые практики выгодны стопроцентным монополистам с крупными юротделами, поскольку аналитической возможности перепроверять объемные документы у ФАС нет, а значит, потребители теоретически могут столкнуться с недобросовестно составленными правилами. Но в долгосрочной перспективе проиграют и «гиганты», поскольку инициатива ФАС снимает с компании желание поиска оптимальных решений, поиска новаций в торговле. Такие же проблемы, только в краткосрочной перспективе, ожидают и мелких игроков. Потенциально ФАС может таким образом зарегулировать свыше 7000 российских компаний.

«Такая норма противоречит международному опыту и при оценке регулирующего воздействия получила больше всего отрицательных отзывов, в том числе экспертного совета при правительстве, — считает Николай Остарков, вице-президент “Деловой России”. — Это избыточное вмешательство государства в экономику. Оно затормозит введение новых коммерческих практик в компаниях».

Опасным нововведением является отмена «иммунитета» от антимонопольного преследования для обладателей интеллектуальной собственности. Для мировой практики это прецедент. Фактически любой новатор теряет возможность заработать на изобретении, поскольку лишается права быть временным монополистом на срок действия патента.

Жесткой критике бизнеса подверглось и намерение ввести обязательный порядок согласования с ФАС сделок по созданию совместных предприятий. Смысл этой новации вообще не очень понятен, ведь если в случае слияния конкуренция на рынке ограничивается, то любое СП — это новый игрок на рынке, а значит, его появление конкуренцию лишь усилит.

Также предлагается ликвидировать норму закона, позволяющую соглашения компаний о совместной деятельности (в том числе по ценам), если их результатом является совершенствование производства и получение покупателями выгод, соразмерных с выгодами участников соглашений.

«Задача привлечения инвестиций в высокотехнологичные отрасли российской экономики является приоритетной, поэтому исключение нормы о допустимости соглашений о совместной деятельности представляется нецелесообразным, — говорит Алексей Ульянов, сопредседатель Национального союза защиты прав потребителей. — В этой части проект поправок может привести к сокращению притока иностранных инвестиций в высокотехнологичные отрасли, темпов экономического роста, затормозить модернизацию российской экономики».

Проектом поправок предлагается ввести дополнительное регулирование деятельности монополий. Правительство по представлению федерального антимонопольного органа будет вправе установить правила недискриминационного доступа к публичным товарам компаний. Речь идет, например, о такой ситуации, когда нефтяные компании продают всю партию вновь выработанного топлива нескольким избранным трейдерам. А другие несколько десятков вынуждены покупать только у имеющих право первого доступа компаний, что толкает цены вниз. Так вот, правительству предлагается своим указом устанавливать «правила игры» для каждой крупной компании. Правда, в проекте закона не приводится обоснование необходимости распространения регулирования, применяемого для субъектов естественных монополий, на компании, занимающие доминирующее положение. Также непонятно, почему ФАС России не может по заявлению пострадавших компаний повлиять на монополиста.

По всем этим позициям с ФАС продолжаются консультации, при этом даже не ясно, в каком из пунктов бизнес-сообществу можно пойти на уступки.

Ключевые предложения бизнес-сообщества

на основе поручения Д. Медведева и рекомендаций ОЭСР, не вошедшие в 4-й антимонопольный пакет

• Компания малого бизнеса не может быть признана монополистом (положение ст. 10 135-ФЗ не распространяется на субъект МСП, за исключением субъектов естественных монополий).

• Все соглашения субъектов МСП между собой допускаются (за исключением сговоров на торгах).

• Все соглашения компаний с маленькой долей рынка (до 20%) допускаются (за исключением сговора на торгах).

• Проведение и публикация анализа рынка становятся обязательными для каждого решения ФАС России.

• Исключается возможность возбуждения дела в интересах отдельных юридических лиц.

• Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю свыше 35%, отменяется.

• Согласование слияний, не влияющих на конкуренцию, отменяется (все без исключения сделки внутри группы лиц, покупка активов свыше 1 млрд руб., покупка незначительных российских активов крупными иностранными компаниями).